PERSEKONGKOLAN TENDER DALAM HUKUM PERSAINGAN USAHA ( 2 )

Kegiatan persekongkolan dalam tender yang mengakibatkan persaingan usaha yang tidak sehat merupakan salah satu hal yang dilarang dalam Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. Persekongkolan tersebut terjadi bilaman ada kerjasama antara dua orang atau lebih dalam rangka memenangkan peserta tender tertentu. Pasal 22 Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 menyatakan bahwa Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat. Hal tersebut unsur-unsur dalam persekongkolan tender dapat diuraikan sebagai berikut :

1. Pelaku Usaha
Pelaku usaha adalah setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi.

2. Bersekongkol
Bersekongkol merupakan kerjasama yang dilakukan oleh pelaku usaha dengan pihak lain atas inisiatif siapapun dan dengan cara apapun dalam upaya memenangkan peserta tender tertentu. Unsur lainnya dapat berupa :
a. kerjasama antara dua pihak atau lebih
b. secara terang-terangan mapun diam-diam melakukan tindakan penyesuaian dokumen dengan peserta lain
c. membandingkan dokumen tender sebelum penyerahan
d. menciptakan persaingan semu
e. menyetujui dan atau memfasilitasi terjadinya persekongkolan
f. tidak menolak melakukan suatu tindakan meskipun mengetahui atau sepatutnya mengetahui bahwa tindakan tersebut dilakukan untuk mengatur dalam rangka memenangkan peserta tender tertentu
g. pemberian kesempatan eksklusif oleh penyelenggara tender atau pihak terkait secara langsung mapun tidak langsung kepada pelaku usaha yang mengikuti tender dengan cara melawan hukum.

3. Pihak lain
Persekongkolan tidak mungkin dilakukan sendiri, pasti dilakukan dengan pihak lain. Pihak lain di sini adalah para pihak yang terlibat dalam proses tender yang melakukan persekongkolan tender baik pelaku usaha sebagai peserta dan atau subjek hukum lainnya yang terkait dengan tender tertentu.

4. Mengatur dan atau Menentukan Pemenang Tender
Maksud dari unsur ini ialah suatu perbuatan para pihak yang terlibat dalam proses tender secara bersekongkol yang bertujuan untuk menyingkirkan pelaku usaha lain sebagai pesaingnya dan atau untuk memenangkan peserta tender tertentu dengan berbagai cara. Pengaturan dan atau penentuan pemenang tender tersebut antara lain dilakukan dalam hal penetapan kriteria pemenang, persayaratan teknik, keuangan, spesifikasi, proses tender, dan sebagainya.
5. Persaingan Usaha Tidak Sehat
Yaitu persaingan antar pelaku usaha dalam menjalakan kegiatan produksi dan atau pemasaran barang dan atau jasa yang dilakukan dengan cara tidak jujur atau melawan hukum atau menghambat persaingan usaha.

Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 mengelompokkan persekongkolan tender sebagai Pasal yang menggunakan pendekatan Rule of Reason. Dalam pendekatan Rule of reason pelanggaran pasal terjadi bila terdapat akibat yang merugikan pesaing, menghambat persaingan dan kepentingan umum. Pembuktian dalam hal ini meliputi :
1. ada tidaknya pelanggaran
2. akibat pelanggaran itu yang berupa akibat ekonomis yang dapat berupa kerugian pada pesaing, persaingan, dan konsumen.
Dari ketentuan tersebut dapat diketahui bahwasanya dalam indikasi persekongkolan tender harus dibuktikan ada tidaknya kerugian atau keberatan dari pelaku usaha lain. Artinya setelah pengumuman pemenang tender tidak terdapat sanggahan dari peserta lain maka peserta lain dianggap menerima. Sebelumnya Peserta pemilihan penyedia barang/jasa yang merasa dirugikan, baik secara sendiri maupun bersama-sama dengan peserta lainnya, dapat mengajukan surat sanggahan kepada pengguna barang/jasa apabila ditemukan :
a. penyimpangan terhadap ketentuan dan prosedur yang telah ditetapkan dalam dokumen pemilihan penyedia barang/jasa;
b. rekayasa tertentu sehingga menghalangi terjadinya persaingan yang sehat;
c. penyalahgunaan wewenang oleh panitia/pejabat pengadaan dan/atau pejabat yang berwenang lainnya;
d. adanya unsur KKN di antara peserta pemilihan penyedia barang/jasa;
e. adanya unsur KKN antara peserta dengan anggota panitia/ pejabat pengadaan dan/atau dengan pejabat yang berwenang lainnya.

Persekongkolan dalam tender ini menurut Komisi Pengawas Persaingan Usaha (KPPU) dapat berdampak buruk bagi konsumen antara lain :
a. Konsumen membayar harga yang lebih mahal dari pada yang sesungguhnya
b. Barang dan atau jasa yang diperoleh sering kali lebih rendah dari yang akan diperoleh apabila tender dilakukan secara jujur
c. Terjadi hambatan pasar bagi peserta potensial yang tidak memperoleh kesempatan untuk mengikuti dan memenangkan tender.
d. Nilai proyek menjadio lebih tinggi akibat mark-up yang dilakukan oleh pihak-pihak yang bersekongkol. Apabila hal tersebut dilakukan dalam proyek pemerintah yang pembiayaannya melalui APBN, maka persekongkolan tersebut berpotensi menimbulkan ekonomi baiay tinggi.
Yang penting dari dampak tersebut ialah pada pengadaan barang dan atau jasa pemerintah, indikasi persekongkolan yang terjadi dalam evaluasi dan penetapan pemenang lelang maka harga penawaran peserta yang terendah dan menguntungkan bagi negara justru tidak dimenangkan. Padahal tujuan awal ialah memperoleh pemenang lelang dengan harga penawaran terendah dengan kualitas bagus dan menguntungkan negara.